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【販賣毒品案緩刑】遭起訴販賣大麻6次,經本所律師協助辯護,獲附條件緩刑(120小時義務勞動、12小時法治教育,免去牢獄之災)

裁判字號:臺灣高等法院110 年上訴字第3327 號刑事判決

臺灣高等法院刑事判決

110年度上訴字第3327號

上  訴  人  臺灣新北地方檢察署檢察官

被      告  藍○瑋

選任辯護人  林鈺雄律師

上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件,不服臺灣新北地方法院109年度訴字第○號、第○號,中華民國110年9月1日第一審判決(起訴案號:臺灣新北地方檢察署109年度偵字第○號、109年度偵字第○號、追加起訴、移送併辦案號:109年度偵字第○號),提起上訴,本院判決如下:


    主  文
原判決關於罪刑部分撤銷。
藍○瑋犯如附表「宣告刑」欄所示之罪,各處如附表「宣告刑」欄所示之刑。應執行有期徒刑貳年。緩刑伍年,緩刑期間付保護管束,並應向指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體,提供壹佰貳拾小時之義務勞務、完成拾貳小時之法治教育課程。
其他(沒收部分)上訴駁回。

    事  實
一、藍○瑋明知大麻為毒品危害防制條例所規定之第二級毒品,不得非法持有、販賣,竟意圖營利,基於販賣第二級毒 品之犯意,以其持有之IPHONE 8手機(含門號○號之SIM卡1張)作為與附表編號1至6所示購毒者之聯絡工具,而於附表編號1至6所示之時間、地點,販賣附表編號1至6所示數量、價額之大麻予附表編號1至6所示購毒者。

二、案經新北市政府警察局刑事警察大隊移送臺灣新北地方檢察署檢察官偵查起訴、追加起訴。  

    理  由

一、證據能力:按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述,除法律有規定者外,不得作為證據,刑事訴訟法第159條第1項固定有明文。惟按當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時,知有第159條第1項不得為證據之情形,而未於言詞辯論終結前聲明異議者,視為有前項之同意,同法第159條之5第2項亦定有明文。本件當事人及辯護人對於本判決下列所引用之供述證據之證據能力,於本院行準備程序時均表示無意見而不予爭執,迄至言詞辯論終結前亦未再聲明異議,本院審酌上開證據資料製作時之情況,尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵情形,爰依前開規定,認均具有證據能力。又本院下列所引用之非供述證據(卷內之文書、物證)之證據能力部分,並無證據證明係公務員違背法定程序所取得,且當事人等於本院亦均未主張排除其證據能力,迄本院言詞辯論終結前均未表示異議,本院審酌前揭非供述證據並無顯不可信之情況與不得作為證據之情形,依刑事訴訟法第158條之4反面解釋及第159條之4之規定,應認均有證據能力。

二、事實認定:

㈠上開犯罪事實,業據被告藍○瑋於警詢、偵訊、原審、本院準備程序及審理時均坦承不諱(109年度偵字第○號卷第11至19頁、第22至26頁、第129至134頁、第255至257頁,109年度偵字第○號卷第37至39頁,原審卷第30頁、第64頁、第226頁、本院卷第80頁、第103頁),核與證人即購毒者張○惟、李○緯、證人林○勳於警詢、偵訊之證述相符(109年度偵字第○號卷第145至151頁、第161至168頁、第169至171頁、第217至218頁、第229至233頁、第245至249頁、109年度偵字第○號卷第100至102頁、109年度偵字第○號卷第79至81頁、第91至93頁、第95至99頁),並有扣案手機內之通訊軟體對話內容擷圖照片、新北市政府警察局刑事警察大隊109年7月22日搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表附卷可參(109年度偵字第○號卷第53至60頁、第79至83頁、第93至97頁、第181至186頁、109年度偵字第○號卷第43至51頁、109年度偵字第○號卷第137至143頁),足認被告前開自白與事實相符,堪予採信。

㈡我國法令對販賣毒品者臨以嚴刑,惟毒品仍無法禁絕,其原因實乃販賣毒品存有巨額之利潤可圖,故販賣毒品者,如非為巨額利潤,必不冒此重刑之險,是以有償販賣毒品者,除非另有反證證明其出於非圖利之意思而為,概皆可認其係出於營利之意而為(最高法院93年度台上字第1651號、87年度台上字第3164號判決意旨參照)。又買賣第二級毒品係我國所禁止之犯罪行為,此為國人所知悉,而按我國查緝販賣第二級毒品執法甚嚴,對於販賣毒品者尤科以重度刑責,又販賣毒品既係違法行為,當非可公然為之,亦無公定價格,且容易分裝並增減份量,而每次買賣之價量,可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴謹、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等情形,而異其標準,非可一概而論,然販賣之人從價差或量差中牟利之方式雖異,其意圖營利之販賣行為則同一。經查,被告於原審訊問時陳稱:每次交易大約可賺到新臺幣(下同)500元左右等語(原審卷第30頁),足見被告確有販售第二級毒品以賺取差價、獲得利益之犯意,故被告主觀上具有營利意圖甚明。㈢綜上所述,本件事證已臻明確,被告販賣第二級毒品之犯行,洵堪認定,應依法論科。

三、論罪:

㈠按行為後法律有變更者,適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者,適用最有利於行為人之法律,刑法第2條第1項定有明文。查被告行為後,毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第2項已於109年1月15日修正公布,同年7月15日生效,經查:1.修正前毒品危害防制條例第4條第2項規定:「製造、運輸、販賣第二級毒品者,處無期徒刑或7年以上有期徒刑,得併科新臺幣1,000萬元以下罰金」;修正後規定:「製造、運輸、販賣第二級毒品者,處無期徒刑或10年以上有期徒刑,得併科新臺幣1,500萬元以下罰金」,是經比較新舊法結果,此部分以修正前規定有利於被告。2.修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定:「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者,減輕其刑」;修正後則規定:「犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者,減輕其刑」,經比較新舊法結果,修正前規定較有利於被告。3.綜合比較之結果,以被告行為時之修正前毒品危害防制條例之規定,較為有利被告,自應適用修正前毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第2項之規定。 ㈡核被告就附表編號1至6所為,均係犯修正前毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。㈢被告於販賣前持有第二級毒品之低度行為,為其販賣之高度行為所吸收,不另論罪。

㈣被告所犯上開6罪間,犯意各別,行為互殊,應予分論併罰。

㈤檢察官移送併辦部分,與已起訴部分之犯罪事實相同,為同一案件,自得依法併予審理。   

㈥刑之加重、減輕:1.被告於警詢、偵訊及原審及本院審理時均自白上開販賣第二級毒品6次之犯行,業如前述,均應依修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑。2.被告雖於原審時稱:毒品來源為綽號「小○」、「亞○(David)」「○哥(即游○鋒)」等語(109年度偵字第○號卷第13頁、第25頁,原審卷第30頁),然因被告所述之毒品交易時間為107年至108年間,時隔久遠,以目前偵查資料並無其他積極證據指出渠等涉嫌違反毒品危害防制條例,故未能查獲到案乙節,有新北市政府警察局刑事警察大隊110年5月10日新北警刑五字第○號函1份在卷可稽(原審卷第177頁),故本案並未有因被告供出毒品來源,因而查獲其他正犯或共犯之情形,自無毒品危害防制條例第17條第1項之適用,附此敘明。3.按犯罪之情狀顯可憫恕,認科以最低刑度仍嫌過重者,得酌量減輕其刑,刑法第59條定有明文。所謂顯可憫恕,係指被告之犯罪之犯行有情輕法重之情,在客觀上足以引起一般同情,處以法定最低刑度仍失之過苛,尚堪憫恕之情形而言。而販賣第二級毒品之法定刑為無期徒刑、七年以上有期徒刑,然同為販賣第二級毒品之人,其原因動機不一,犯罪情節未必盡同,或有大盤毒梟者,亦有中、小盤之分,其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異,法律科處此類犯罪,卻同為無期徒刑或七年以上有期徒刑,不可謂不重。於此情形,自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀,是否有可憫恕之處,適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑,期使個案裁判之量刑,能斟酌至當,符合比例原則。被告販賣大麻,戕害國民身心健康,助長施用毒品惡習,其行為固有不該,惟被告本案經查獲販賣次數6次、對象僅2人,販賣數量非鉅,賺取之利潤亦非高,較諸販毒集團尚屬零星小額,以其情節而論,縱依偵審自白之規定減輕其刑後,仍嫌過重,在客觀上足以引起一般同情,其犯罪情狀有顯可憫恕之處,爰依刑法第59條之規定減輕其刑,並遞減之。

四、撤銷改判之理由:㈠檢察官上訴理由略以:1.被告共販賣6次第二級毒品大麻,而販賣之大麻重量自2公克歷次遞增為10公克,其中販賣數量10公克之大麻者,於短時間內即有3次,觀諸上開販賣時間、販賣數量,足徵被告應具有可靠且穩定之毒品來源,並有相當能力可取得大宗毒品,其所位居之地位應已非小盤商性質甚明,自難謂其行為對於社會之危害性非輕,自宜在犯罪預防觀點上,就緩刑條件提升強度。2.原審判決認被告犯販賣第二級毒品罪共6次,分別量處有期徒刑1年9月、1年9月、1年10月、1年10月、1年10月、1年9月,共計有期徒刑8年3月(應為10年9月,此部分上訴理由誤載為8年3月),而定應執行刑2年,原審於定其應執行刑時,過度給予被告刑罰之優惠,與刑罰規範目的等法律之內部性界限未合而非無可議之處,且與近年來一罪一罰之立法目的不符,復未見原審判決中為如此應執行刑優惠之說明,揆諸首揭法條及裁判要旨,原審判決自有適用法則不當之違背法令,而難認為適法,請將原判決撤銷,更為適當合法之判決等語。㈡原判決認被告罪證明確,予以論罪科刑,固非無見,惟查:1.按比較新舊法,應綜合罪刑全部之結果(包括共犯、未遂犯、連續犯、牽連犯、結合犯以及累犯加重、自首減輕,暨其他法定加減原因,與加減例等一切情形)而為比較;就比較之結果,需為整體之適用,不能割裂分別適用各該有利於行為人之法律(最高法院24年上字第4634號、27年上字第261號判決先例參照)。原審認被告係犯修正前毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪,惟另依修正後毒品危害防制條例第17條第2項予以減刑,自有未當;2.原判決宣告緩刑5年,緩刑期間付保護管束,及應完成12小時之法治教育課程,以被告於本案共為6次販賣第二級毒品犯行,期間自107年11月5日至108年5月27日之罪刑嚴重性觀之,原判決所附之條件,尚不足達避免再犯之懲戒之效,而有未洽。故上訴意旨認被告行為對於社會之危害性非輕,自宜在犯罪預防觀點上,就緩刑條件提升強度等語,為有理由。原判決既有前開可議之處,自屬無可維持,應由本院予以撤銷改判。㈢本院以行為人之責任為基礎,審酌被告正值青年,不思以正當途徑獲取財物,明知大麻係第二級毒品,影響社會治安甚鉅,竟仍販賣他人施用,助長毒品氾濫,違反國家禁令,惟念及各該次販賣之毒品數量及價格尚非至鉅,犯後尚知正視己非,始終坦承犯行,兼衡其並無前科之素行、自陳之智識程度、生活狀況、犯罪動機等一切情狀,分別量處如附表「宣告刑」欄所示之刑。又被告6次所犯均為同類型之販賣第二級毒品案件,販賣之對象僅2人(附表編號1至2為張○惟,附表3至6為李○緯),考量刑罰經濟與責罰相當,並緩和多數有期徒刑合併執行所造成之苛酷,避免責任非難之重複、邊際效應遞減之不當效果,定其應執行之刑如主文所示,以資警惕。㈣被告未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告,有本院被告前案紀錄表可稽,其因一時失慮而蹈法網,然犯後已坦承犯罪,知所悔悟,兼衡其前述之家庭、生活狀況,諒其經此偵審程序,當知所警惕,而無再犯之虞,認對其所宣告之刑,應以暫不執行為適當,爰予宣告緩刑5年,以勵自新。另被告正值青年,為使被告得確切知悉其所為之負面影響,促使其日後更加重視法規範秩序、強化法治觀念,敦促被告確實惕勵改過,本院認應課予一定條件之緩刑負擔,令其能從中深切記取教訓,並督促時時警惕,爰併依刑法第74條第2項第5款、第8款之規定,諭知被告向指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體,提供120小時之義務勞務及完成法治教育課程12小時,並依刑法第93條第1項第2款之規定,諭知被告於緩刑期間付保護管束。

五、沒收部分上訴駁回:㈠對於本案之判決提起上訴者,其效力及於相關之沒收判決;對於沒收之判決提起上訴者,其效力不及於本案判決,刑事訴訟法第455條之27第1項定有明文。㈡原判決就罪刑部分有如前述應撤銷之事由,然關於沒收部分,原判決理由業已敘明:本件扣案之IPHONE 8手機1支(IMEI碼:○號,含門號○號之SIM卡1張),係被告作為聯絡販賣毒品交易事宜所用,業據被告供承在卷,應依毒品危害防制條例第19條第1項規定,宣告沒收;附表編號1至6「交易過程、毒品數量及價格」欄所示之交易金額,皆為被告因販賣本件毒品所獲之報酬,未據扣案,應依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定,宣告沒收,於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時,追徵其價額,經核於法並無違誤,是此部分上訴並無理由,應予駁回。

 

據上論斷,應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段,判決如主文。

 

本案經檢察官陳○君提起公訴,檢察官許○儀提起上訴,檢察官劉○杰到庭執行職務。 

中  華  民  國  111  年  2   月  24  日
                  刑事第十六庭  審判長法 官 劉○承
                                      法 官 廖○妤
                                      法 官 王○興

以上正本證明與原本無異。

如不服本判決,應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀,其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
                                      書記官 蘇○賢
                   中  華  民  國  111  年  2   月  24  日

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