當事人陳先生與友人飲酒，因酒後泥醉而留宿於友人屋內，在意識模糊狀態下對友人之女為猥褻行為，桃園地院原論處有期徒刑1年。經委由本所進行二審辯護，並於上訴期間達成和解，獲得高等法院改論處緩刑判決，得以改過自新，避免入監服刑。

 

臺灣高等法院刑事判決 106年度侵上訴字第289號

 

上　訴　人

 

即　被　告　陳○昇

 

選任辯護人　劉哲睿律師

 

林鈺雄律師

 

上列上訴人即被告因妨害性自主案件，不服臺灣桃園地方法院105年度侵訴字第55號，中華民國106年8月30日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署104年度偵字第21069號），提起上訴，本院判決如下：

 

主文

 

上訴駁回。

 

陳○昇緩刑肆年，緩刑期內付保護管束，並於保護管束期間禁止對甲○（人別資料詳卷）為騷擾、接觸、跟蹤、通話、通信或其他非必要之聯絡行為。

 

事實及理由

 

一、經本院審理結果，認第一審以上訴人即被告陳○昇（下稱被告）犯兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項、刑法第225條第2項成年人故意對少年犯乘機猥褻，共2罪，均處有期徒刑8月，並定其應執行刑有期徒刑1年等旨，認事用法並無違誤或不當，量刑亦稱妥適，應予維持，除證據部分增加被告於本院準備程序及審理中之自白（見本院卷第75、105頁）外，餘均引用第一審判決書記載之事實、證據及理由（如附件）。

 

二、上訴駁回之理由(一)被告及其辯護人之上訴意旨略以：請審酌被告已坦承犯罪，且與甲○及A父（人別資料詳卷）和解並賠償，另考量被告前無犯罪前科，現有正當職業，尚須扶養照顧幼兒及母親，從輕量刑等語。(二)按關於刑之量定，係實體法賦予法院得依職權裁量之事項，苟已以行為人之責任為基礎，審酌刑法第57條各款所列事項而未逾越法律所規定之範圍，或濫用其權限，即不得任意指為違法或不當。經查，原判決於量刑時業已審酌包含被告之生活狀況在內之一切情狀，在法定刑度內，量處上揭之刑，顯已以行為人之責任為基礎，審酌刑法第57條各款所列情形，為科刑輕重標準之綜合考量，其量定之刑罰，並未逾越法定刑度，亦無明顯失出失入之情形，縱與被告或辯護人主觀上之期待有所落差，仍難認有量刑瑕疵。又被告雖已於本院中坦承犯罪，且與甲○及A父和解並賠償，有和解書及匯款通知書在卷（見本院卷第36頁、第44頁）可查，並與A父於本院中所述（見本院卷第80頁）相符，然被告是否認罪、有無與甲○及A父和解並賠償，僅係原判決部分之量刑因子，經本院將此新發生之量刑因子與其他量刑因子綜合審酌後，認仍不影響原判決之量刑結果。是被告上訴意旨執此指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。

 

三、緩刑之理由

 

(一)按受2年以下有期徒刑、拘役或罰金之宣告，且未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，其宣告刑以暫不執行為適當者，得宣告2年以上5年以下之緩刑，其期間自裁判確定之日起算；又緩刑宣告，得斟酌情形，命犯罪行為人為保護被害人安全、預防再犯所為之必要命令，刑法第74條第1項第1款、第2項第7款、第8款分別定有明文。又犯刑法第227條之罪及執行刑法第74條第2項第5款至第8款所定之事項，應於緩刑期間付保護管束，刑法第93條第1項亦有明定。

 

(二)經查，被告未曾因故意犯罪而受有期徒刑以上刑之宣告，有本院被告前案紀錄表在卷（見本院卷第108頁）可稽，其因一時失慮致罹刑章，經此偵、審程序及科刑教訓後，當已知所警惕，且其已與甲○及A父和解並賠償，A父亦於本院中表示願意原諒被告，對於被告請求諭知緩刑部分亦無意見（見本院卷第80頁），本院因認原判決所宣告之刑，以暫不執行為適當，爰依上開規定，諭知緩刑4年，緩刑期內付保護管束，以勵自新。復為確保被告記取教訓預防再犯，保護被害人之安全，並諭知於保護管束期間，禁止被告對甲○為騷擾、接觸、跟蹤、通話、通信或其他非必要之聯絡行為。如被告違反上開命令，且情節重大者，檢察官得聲請撤銷對其所為之緩刑宣告，併予敘明。

 

據上論斷，應依刑事訴訟法第373條、第368條，刑法第74條第1項第1款、第2項第7款、第8款、第93條第1項，判決如主文。

 

中華民國106年11月30日

 

 

 

附件：

 

臺灣桃園地方法院刑事判決105年度侵訴字第55號

 

公訴人　臺灣桃園地方法院檢察署檢察官

 

被　告　　陳○昇

 

指定辯護人

 

本院公設辯護人　彭詩雯

 

上列被告因妨害性自主案件，經檢察官提起公訴（104年度偵字第21069號），本院判決如下：

 

主文

 

陳○昇成年人故意對少年犯乘機猥褻罪，共貳罪，各處有期徒刑捌月。應執行有期徒刑壹年。

 

事實

 

一、陳○昇與甲○（民國91年1月生，真實姓名年籍詳卷）之父親C（真實姓名年籍詳卷，下稱乙○）係朋友關係。陳○昇因與乙○飲酒、聊天，故偶爾留宿在甲○位於桃園市００區之住處（詳卷）。詎陳○昇明知甲○斯時係未滿18歲之少女，而分別為下列行為：

 

(一)於102年12月至103年2月間（起訴書誤載為103年12月至104年1月間某日，業經檢察官當庭更正），基於乘機猥褻之犯意，藉由與乙○飲酒後留宿甲○住處之機會，至甲○與其妹（真實姓名年籍詳卷，下稱D女）同住之2樓未上鎖房間內，與甲○及D女同睡一床，見甲○已經入睡而陷於不能、不知抗拒之際，以甲○之腳踝磨蹭其生殖器，以此方式滿足自己之性慾。

 

(二)於103年6月至同年8月間（起訴書誤載為104年8月間，業經檢察官當庭更正），復基於乘機猥褻之犯意，藉其與乙○飲酒後留宿甲○住處之機會，至甲○與D女同住之2樓未上鎖房間內，與甲○及D女同睡一床，因認甲○已入睡而不能、不知抗拒，以甲○之腳踝磨蹭其生殖器，以此方式滿足己身之性慾，期間甲○發覺後因感噁心假意翻身阻止陳○昇繼續以甲○之腳踝磨蹭其生殖器，陳○昇始察覺甲○尚未入睡而停止其行為。

 

(三)嗣經甲○告知學校老師上情，經學校老師通報桃園市政府家庭暴力暨性侵害防治中心，始悉上情。

 

二、案經桃園市政府警察局移送臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理由

 

壹、程序事項：

 

按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。查本判決所引用以下審判外作成之相關供述證據，公訴人、被告陳○昇及辯護人於本院準備程序、審判期日均表示無意見而不予爭執，亦未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌上開供述證據資料作成或取得時狀況，並無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當；其餘資以認定本案犯罪事實之非供述證據，亦查無違反法定程序取得之情形，依刑事訴訟法第158條之4之反面解釋，亦有證據能力。

 

貳、實體事項：

 

一、認定犯罪事實所憑之理由及證據：

 

訊據被告固坦承分別於上開時間至被害人甲○房間，與甲○及D女同睡一床等情，惟矢口否認有何上開犯行，辯稱：伊有事先詢問乙○意見，乙○稱伊可以至甲○房間休息睡覺，因甲○住處1樓客廳、和室髒亂，伊有潔癖，故選擇至甲○房間睡覺，伊未對甲○為上開猥褻行為云云；其辯護人則為其辯護稱：本件僅有甲○之指訴，別無其他人目擊現場，且甲○於審理中對於案發經過之細節表示不記得或無法回答，啟人疑竇云云。經查：

 

(一)被害人甲○為91年1月生之事實，有其代號與真實姓名對照表1紙附卷可憑（見臺灣桃園地方法院檢察署保密不公開彌封卷），是本案案發時甲○係未滿18歲之少女，而被告亦知悉甲○約國小四、五年級、10歲左右【見臺灣桃園地方法院檢察署104年度偵字第21069號偵查卷宗（下稱偵卷）第6頁反面】，足認被告明知甲○於102年12月至103年2月間、103年6月至同年8月間為未滿18歲之少女，合先敘明。

 

(二)又證人甲○於104年6月17日偵訊時證稱：００叔叔（即被告）跟爸爸喝完酒後，就跑到我房間睡，我跟妹妹睡，時間好像是去年，我印象中我之前在家防中心有跟社工說００叔叔利用我睡著時摩擦我的腳踝並射精，發生過1、2次，2次我都有感覺到生殖器摩擦我腳踝，床鋪是長的，我們睡直的，００叔叔睡橫的，睡在我跟妹妹腳下面；我知道什麼是射精，感覺００叔叔走的時候，床的旁邊有一小塊濕濕的、黏黏的，我把被子放到旁邊，第2天拿去洗；第2次我有踢００叔叔，我踢他之後，他就沒有繼續動作，之後他就離開了等語（見偵卷第9至11頁）；於106年5月8日審理時證稱：００叔叔以前是我爸爸的朋友，他在102年至103年間有到我家留宿，有時候跑到我們房間，我跟妹妹兩人睡1個房間，被告睡在我們腳下，我們直著睡，被告橫著睡，第1次我感覺到被告是用生殖器磨蹭我的腳，好像感覺濕濕的，毯子是我拿丟到洗衣機內洗；第2次００叔叔也是做一樣的事情，當時我人是醒著；因為我看到A片所以知道什麼是射精；我後來為了這件事情比較常跟輔導老師聊天溝通，我當時跟學校老師說的話都是依照我當時的記憶講實話等語【見本院105年度侵訴字第35號刑事卷宗（下稱侵訴卷）第69頁至74頁】，觀諸證人甲○上開指證被告對其實施乘機猥褻行為之時間、地點、手段、方式、次數等重要情節均無二致，互核亦無重大出入，考量被告於警詢時供稱：伊把甲○看成像自己女兒一樣，有時候也會招呼甲○三姐弟吃飯，相處情形算是很好等語（見偵卷第7頁），暨甲○於偵訊時亦表示無意對被告提出告訴乙情（見偵卷第10頁反面），足徵甲○因與被告相處不洽而心生怨懟，進而設詞誣陷被告涉此重罪之可能性甚低。

 

(三)再證人甲○於103年9月10日向就讀○○國中（詳卷）輔導老師許○文（真實姓名詳卷）吐露上情，亦據證人許○文於審理時證稱：我是○○國中輔導室專任輔導老師，我有任教甲○的班，她那時候主動來找我講性別認同上的議題，也講到她爸爸的一些生活狀況，我就關心一下她的家庭狀況，然後甲○說她爸爸喝酒常找他的朋友到家裡面，會借住她家，有1個叔叔跟她爸爸是好朋友，晚上的時候，她已經睡著了，她發現被子有被掀開，然後那個叔叔在旁邊像是在自慰的狀態，她說叔叔有射精在她的腳上，她那時候陳述覺得非常噁心，當事人不喜歡這件事情，所以我覺得必須要通報；甲○瞭解男生的生殖器官、精液、自慰各是代表什麼意思，她跟我說下體白白的，叔叔一直在動，然後說叔叔在自慰，她不像是完全無辜、不知道是什麼，所以我確認她知道這件事情；我所製作之103年9月10日諮詢內容第1次寫102年12月或103年間，００叔叔利用喝酒後，留宿在個案家中，與個案妹妹同房時，以個案之腳底板來磨蹭００叔叔自己的生殖器，時間約5分鐘，床有感覺到在搖動，後來腳底板有濕黏的液體，個案表示她知道這個是男生的精液，第2次是在國中開學前，００叔叔又來喝酒留宿，而且表示要跟小朋友睡同一間，那天個案她把腳全部包在棉被裡，但深夜的時候，００叔叔又將生殖器對著個案的腳踝，都是我在與個案晤談後如實的記載，我通常晤談的時候都拿著我的IPHONE進去，IPHONE有語音，我的紀錄都是等每1個個案晤談後，我請他們先離開，我再於諮商室內對著我的手機講話，就方才晤談內容做錄音，我對著SIRI講話時，就會直接轉為文字，我再將文字檔複製貼在表格內，呈現出我的輔導紀錄等語（侵訴卷二第94至97頁），且有○○國中「認輔」個案輔導紀錄冊所附之103年9月10日諮詢內容1份存卷可參（見訴字卷二第81頁反面）；證人B母於偵訊時證稱：甲○像平常聊天的方式跟我遭００叔叔猥褻的事情，甲○像平常聊天的方式跟我說，她覺得００叔叔很奇怪，怎麼會在她房間裡，甲○有表現出厭惡的表情，所謂厭惡的表情比較像是不舒服的表情，稍微皺個眉頭等語（見偵卷第30至31頁），自證人許○文、B母上開證述可知，甲○向許○文、B母敘述遭被告乘機猥褻經過時，其心理狀態尚屬穩定，且能冷靜清楚回想事發當時情形，並未出現因不願再回想而選擇性遺忘，或因心理壓力過大致陷於短暫記憶空白狀態，甚或因欠缺回答意願致不願完整陳述之情形，則甲○在經冷靜細思回想所憶起之遭被告乘機猥褻經過之陳述之可信度極高。而證人許○文、B母所陳聽聞甲○指述被告對其乘機猥褻之經過部分，固屬傳聞供述，然就其前揭關於甲○事發後談及本案犯行過程時之態度及舉措行止，皆係其等本於親自聽聞體驗之經歷所為陳述，並非傳聞之詞，適足以作為甲○前揭指訴之補強證據，是被告之辯護人為其辯護稱本案僅有甲○之單一指訴，核未足採。

 

(四)被告雖以前揭情詞置辯，然證人乙○於警詢時證稱：被告大約從102年開始自己自動到我家找我喝酒聊天，有時會約我到外面喝，有1、2次他在我家喝醉了，就睡在我家客廳，我真的不知道他有沒有去甲○房間等語（見偵卷第13頁反面）；證人B母於偵訊時證稱：那時候我們在睡覺，被告說他待一下可能上廁所就離開了，我不知道他會進甲○房間，我是知道他要留下來睡，但正常朋友來會在樓下客廳睡，我們不知道他會跑到樓上來，被告沒有對我們說過因為客房太熱沒有冷氣，所以要去甲○、D女房間睡等語明確（見偵卷第10頁至第10頁反面），而衡諸證人乙○於警詢時稱：把事情鬧開了，大家都不好看，故不要對被告提出告訴等語（見偵卷第13至14頁），及證人B母於偵訊時亦表示不願對被告提出告訴等情（見偵卷第10頁反面），亦見證人乙○、B母並無設詞陷害被告之動機，其等所為之上開證述，應屬可信，足認被告辯稱其有事先詢問乙○意見，乙○稱其可以至甲○房間休息睡覺云云，純屬虛妄之詞。再者，觀諸甲○住處之平面圖及現場照片，可知甲○住處1樓為客廳，設有座椅略為破損之沙發、2樓則有廁所1間、內舖設床墊之和室，和室內雖有置放紙箱、衣櫃、置物櫃，然並無雜亂之情形，亦未影響床墊之使用、2樓尚有甲○及D女共用之房間1間，內有1張雙人床，床上堆放未整理之被子、衣服、相較於和室內較為凌亂，2樓另有主臥室及客廳各1間、該客廳無設置沙發亦未鋪設床墊等情，有現場圖及現場照片各1份附卷可參（見偵卷第42頁；臺灣桃園地方法院檢察署104年度偵字第21069號保密不公開卷第20至24頁），另佐以證人甲○於審理時證稱：和室照片並沒有特別把它弄乾淨，我的房間照片算是乾淨的乙情（見侵訴卷二第75頁至第75頁反面），堪認甲○住處1樓客廳並非不堪稍做歇息留宿，而甲○住處2樓之和室亦舖有床墊，相較於甲○住處房間，甚而較為整潔，被告卻捨棄住處1樓客廳及2樓和室，寧選擇至2樓甲○房間，甘與甲○、D女同睡於1張雙人床，其動機顯啟人疑竇。

 

(五)至辯護人雖以證人甲○於審理中對於案發經過之細節表示不記得或無法回答等語為被告辯護，然徵之證人甲○於本院審理時證述之內容，其於檢察官詢問其「你有印象是在102年12月間到103年2月間，曾經被告有在你跟妹妹睡覺的房間，在你跟妹妹都睡著的時候，被告對你做什麼事情，你因此有跟學校的輔導老師講，也有到警察局製作筆錄」，其雖稱「忘記了」，然經提示本案家暴中心通報表後，證人甲○已能就本案之基本重要事實逐一回憶而為上開之證述，已如前述，固就部分細節並非一致抑或證稱忘記了，惟參以常人對於過往事務之記憶，隨時日之流逝或因與日常事務結合，難免有逐漸模糊或混淆之情形，且記憶能力亦隨個人對事物之理解力、專注力、智識程度或年齡大小而有所差別，亦不能排除不願回想被害情節而逃避不願回憶或回答之可能，自難期如錄影畫面重播般地將過往事物之原貌完整呈現，是供述證據歧異之原因非必絕對出於虛偽所致。本案證人甲○於106年5月8日至本院作證時，距離案發時間已經過約3年，其被害時亦僅尚屬年幼，縱遺忘細節亦無違常情，自難徒以證人甲○之證述就細節稍有分歧或遺忘，即謂證人甲○所述之證詞均無足採，是辯護人上開辯詞，不足為有利於被告之認定。(六)綜上所述，被告上揭所辯乃卸責之詞，不足採信。從而，本案事證已臻明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。

 

二、論罪科刑：

 

(一)按刑法上之猥褻行為，係指性交以外，足以興奮或滿足性慾之一切色情行為而言（最高法院63年台上字第2235號判例意旨可資參照）。查被告以甲○之腳踝磨蹭其生殖器之行為，在客觀上足以引起一般人之性慾，主觀上亦可滿足其性慾，自屬猥褻行為無訛。

 

(二)次按刑罰制裁妨害性自主行為，係為保障他人關於性意思形成與決定之自由，自須以妨害他人關於性意思之自由為前提，故刑法妨害性自主罪章，對妨害性自主犯罪之處罰，依被害人性意思自由受妨害程度之不同，異其處罰之輕重。對於男女利用其精神、身體障礙、心智缺陷或其他相類之情形，不能或不知抗拒而為猥褻者，應成立刑法第225條第2項之乘機猥褻罪。其中所謂相類之情形，係指被害人雖非精神、身體障礙、心智缺陷，但受猥褻時，因昏暈、酣眠、泥醉等相類似之情形，致無同意猥褻之理解，或無抗拒猥褻之能力者而言（最高法院98年度台上字第7246號判決參照）；又按刑法上犯罪之故意，祇須對於犯罪事實有所認識，有意使其發生或其發生不違背其本意，仍予以實施為已足，不以行為人主觀之認識與客觀事實兩相一致為必要，故行為人主觀上欲犯某罪，事實上卻犯他罪時，依刑罰責任論之主觀主義思潮，首重行為人之主觀認識，應以行為人主觀犯意為其適用原則，必事實上所犯之他罪有利於行為人時，始例外依該他罪處斷。我國暫行新刑律第13條第3項原亦有「犯罪之事實與犯人所知有異者，依下列處斷：所犯重於犯人所知或相等者，從其所知；所犯輕於犯人所知者，從其所犯」之規定。嗣制定現行刑法時，以此為法理所當然，乃未予明定。從而行為人主觀上欲犯某罪，但事實上所為係構成要件略有不同之他罪，揆之前揭「所犯重於犯人所知或相等，從其所知」之法理，自應適用行為人主觀上所認識之該罪論處（最高法院92年度台上字第1263號判決意旨參照）。查被告於事實欄一(一)所載之時、地係利用甲○熟睡之際，以甲○腳踝磨蹭其生殖器之方式予以猥褻；於事實一(二)所載之時、地，依甲○前開證述之情節，其實際上雖尚未入睡，然因本案無積極證據足認被告業已知悉甲○斯時已經清醒，猶以違反其意願之方法遂行猥褻犯行，是依前開說明，被告於事實欄一(一)(二)所載之時、地，以甲○腳踝磨蹭其生殖器之方式予以猥褻，均係構成乘機猥褻。

 

(三)再按兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項規定成年人故意對兒童及少年犯罪者，加重其刑至2分之1，係對被害人為兒童、少年之特殊要件予以加重處罰，乃就犯罪類型變更之個別犯罪行為予以加重，係屬刑法分則加重之性質，非僅單純之刑度加重，即其構成要件亦與常態犯罪之罪型不同，為一獨立之犯罪構成要件（最高法院72年台上第6785號判例、92年度第1次刑事庭會議決議、99年度台上字第1128號判決意旨參照）。是倘成年人係故意對兒童、少年犯罪，自應依該條文論以獨立之罪名，而非僅加重其刑而已。查被告於行為時為年滿20歲之成年人，而甲○於遭被告為猥褻行為時為未滿18歲之少女，此有其等年籍資料在卷足憑，是核被告所為，均係犯兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段、刑法第225條第2項之成年人故意對少年犯乘機猥褻罪。又被告故意對甲○犯乘機猥褻罪，應依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段規定加重其刑。起訴意旨就被告上開犯行僅論以刑法第225條第2項之乘機猥褻罪，漏未論及兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段之規定，容有未洽，然此業經公訴檢察官更正起訴法條（見侵訴卷二第15頁），自無庸再依刑事訴訟法第300條規定更正起訴法條，附此敘明。

 

(四)爰審酌被告為滿足其私慾，利用甲○熟睡不能、不知抗拒之際，對甲○為乘機猥褻行為，危害甲○之身心健全發展，所為甚屬不該；兼衡其犯罪之動機、目的、手段、智識程度及其自陳之前從事房仲業及擔任銀行業務、目前待業中、育有1女、每月尚需支付贍養費之家庭生活經濟狀況（見侵訴卷二第100頁反面），暨其犯罪後尚不知所悔悟之犯後態度等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並定其應執行之刑，以資懲儆。

 

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段，刑法第225條第2項、第51條第5款，判決如主文。

 

中華民國106年8月30日