臺灣桃園地方法院刑事判決
111年度訴字第612號
公    訴   人  臺灣桃園地方檢察署檢察官
被           告   徐○倫
選任辯護人  林鈺雄律師
被           告   范○虔
指定辯護人  本院公設辯護人廖彥傑
                      本院公設辯護人王暐凱
上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（111年度偵字第14189號、111年度偵字第14190號、111年度偵字第16240號），本院判決如下：
    主  文
一、徐○倫明知為禁藥而販賣，處有期徒刑捌月。緩刑參年，緩刑期間付保護管束，並應向檢察官指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體提供捌拾小時之義務勞務，並參加法治教育貳場次。
扣案如附表一所示之物沒收；未扣案犯罪所得新臺幣伍仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
二、范○虔共同明知為禁藥而販賣未遂，處有期徒刑伍月。緩刑參年，緩刑期間付保護管束，並應向檢察官指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體提供陸拾小時之義務勞務，並參加法治教育貳場次。扣案如附表二所示之物均沒收。
    事  實
一、徐○倫明知其所取得含有尼古丁成分（起訴書漏載尼古丁成分，經檢察官當庭補充）之電子菸油，未經中央主管機關核發輸入許可而屬於禁藥，仍意圖營利而基於販賣禁藥之犯意，於民國110年12月間之某時，在桃園市平鎮區新光路2段之住處旁，以新臺幣（下同）5,000元之價格，販賣含有尼古丁成分之電子菸油1支予范○虔。
二、范○虔明知其自徐○倫購得含有尼古丁成分（起訴書漏載尼古丁成分，經檢察官當庭補充）之電子菸油，未經中央主管機關核發輸入許可而屬於禁藥，仍意圖營利而與彭○紘（本院另案判決確定）共同基於販賣禁藥之犯意聯絡，由范○虔於110年12月間之某日，將其向徐○倫購得之菸油分裝為5支，再透過社交軟體刊登販售資訊。桃園市政府警察局中壢分局警員執行網路巡邏發覺上開訊息，於111年1月4日喬裝為購家而與范○虔聯繫，約定以1萬2,000元購買3支菸油，並相約在桃園市○○區○○路0000號之家樂福賣場交易。彭○紘於同日18時許前往約定地點與喬裝警員進行交易，經警員當場表明身分而逮捕，因而未能完成交易。
三、案經桃園市政府警察局中壢分局移送臺灣桃園地方檢察署檢察官偵查起訴。
    理  由
壹、證據能力部分：
一、本判決所引用被告以外之人於審判外所為之陳述，被告徐○倫、范○虔及各自辯護人於本院準備程序時明示同意其證據能力。審酌上開陳述作成之情況，均符合法律規定，並無顯不可信之情形，認屬適當，依刑事訴訟法第159條之5第1項之規定，有證據能力。
二、其餘經本判決援引之證據，被告2人及各自辯護人均未爭執其證據能力，且核無公務員違法取證之情形，又與本案犯罪事實之認定具關聯性，並經本院於審判期日，踐行證據調查之法定程序，均有證據能力。
貳、實體部分：
一、事實一部分：
　  此部分犯罪事實，業據被告徐○倫於偵查及本院審理中坦承不諱（見偵14190卷第12-13頁、第154-155頁，本院卷第216-217頁、第360-362頁），核與共同被告范○虔於偵訊之證述相符（見偵14189卷第146-147頁）。又被告徐○倫販賣之菸油，經共同被告范○虔分裝為5支後，其中3支於彭○紘販售予喬裝警員時為警查獲，其餘2支則為警搜索時扣案，此據共同被告范○虔證述如前，並有桃園市政府警察局中壢分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表及警員職務報告附卷可參（見偵14189卷第59-65頁、第75-79頁、第83-84頁）。查獲5支菸油送鑑定之結果，確認含有尼古丁成分，有內政部警政署刑事警察局鑑定書在卷可憑（見偵14190卷第145頁，偵16240卷第181-182頁）。足認被告徐○倫之自白有相當之證據相佐，且與事實相符，應堪信為真實。
二、事實二部分：
　　此部分犯罪事實，業據被告范○虔於偵查及本院審理中坦承不諱（偵14189卷第10-13頁、第146頁，本院卷第216-217頁、第360-362頁），核與證人彭○紘於偵訊之證述相符（見偵14189卷第141-142頁）。又被告范○虔交由彭○紘與喬裝警員交易之菸油3支，已由警員查獲扣案，此據證人彭○紘證述如前，並有桃園市政府警察局中壢分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表及警員職務報告附卷可參（見偵14189卷第75-79頁、第83-84頁）。扣案菸油3支送鑑定確認含有尼古丁成分，有內政部警政署刑事警察局鑑定書在卷可憑（見偵14190卷第145頁）。足認被告范○虔之自白有相當之證據相佐，且與事實相符，應堪信為真實。
三、就被告徐○倫及范○虔於本案所販賣之菸油，檢察官於起訴時業已特定，僅於成分漏載尼古丁，經檢察官於本院準備程序時當庭補充（見本院卷第215-216頁），附此敘明。從而，本案事證明確，被告2人犯行堪以認定，應依法論罪科刑。
四、論罪科刑：
  ㈠法律適用之說明：
　  被告2人販賣未經許可輸入之尼古丁菸油，均屬藥事法第83條所規範之販賣禁藥行為。被告范○虔與喬裝警員接洽時，已著手於販賣，嗣彭○紘依指示前往約定地點準備交易時，當場為警查獲而未完成交易，販賣行為未遂。
  ㈡罪名及共犯關係：
　⒈被告徐○倫就事實一所為，犯藥事法第83條第1項之販賣禁藥罪。被告范○虔就事實二所為，犯同法第83條第4項、第1項之販賣禁藥未遂罪。被告范○虔與彭○紘就事實二之犯行，有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。
　⒉起訴書雖未記載上開罪名，惟經檢察官當庭補充及本院告知（見本院卷第215-216頁、第334頁），並經被告2人及辯護人實質辯論，無害於其防禦權，附此敘明。
　㈢刑之減輕：
    被告范○虔著手於販賣而未遂，依刑法第25條第2項規定，按既遂犯之刑減輕。
　㈣科刑：
　　審酌被告徐○倫及范○虔販賣含有尼古丁成分之菸油，並以此謀利，助長禁藥流通於社會之風險，且其2人所販售之菸油成分較為複雜，含有N-(1-胺基-3,3-二甲基-1-側氧丁-2-基)-1-丁基-1H-吲唑-3-甲醯胺（ADB-BUTINACA）成分（嗣經公告列為第三級毒品），對人之身體健康影響更大，實屬不該，念其於本案販賣之數量非鉅，犯後坦承犯行，兼衡被告2人各自犯罪之情節、素行、智識能力及生活狀況等一切情狀，分別量處如主文所示之刑。
  ㈤緩刑：
    查被告徐○倫未曾因故意犯罪受有期徒刑之宣告；被告范○虔曾因故意犯罪受有期徒刑2月之宣告，於106年10月31日易科罰金執行完畢後，於本案宣示判決時，5年內未曾再因犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可憑。其2人人於本案犯後坦承犯行，深表悔意，並主動供出菸油之來源，經此偵查及審判程序，當知所警惕，信無再犯之虞。且被告2人行為時年僅23歲，年紀尚輕，仍有改過遷善之高度可能，若令入監所施以監禁，反而容易沾染惡習，有害社會復歸及身心發展。本院綜合上情，認所宣告之刑以暫不執行為適當，故分別依刑法第74條第1項第1款、第2款規定，對被告徐○倫及范○虔諭知緩刑3年，並依同條第2項第5款、第8款規定，命被告2人於緩刑期間向指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供義務勞務並接受法治教育如主文所示。另依刑法第93條第1項第2款規定，諭知緩刑期間付保護管束，以加強緩刑之功能，期許自新。
五、不另為無罪諭知部分：
　㈠公訴意旨另以：被告徐○倫販賣予被告范○虔之菸油，含有愷他命（起訴書漏載，經檢察官當庭補充）及N-(1-胺基-3,3-二甲基-1-側氧丁-2-基)-1-丁基-1H-吲唑-3-甲醯胺（ADB-BUTINACA）成分；被告范○虔販賣予喬裝警員之菸油，含有N-(1-胺基-3,3-二甲基-1-側氧丁-2-基)-1-丁基-1H-吲唑-3-甲醯胺（ADB-BUTINACA）成分。因此認為被告徐○倫涉有毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪，被告范○虔則涉有同條第6項、第3項之販賣第三級毒品未遂罪等語。
　㈡按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2 項、第301條第1項分別定有明文。又行政機關依據委任立法而制定具有填補空白刑法補充規範之法規命令，雖可視為具法律同等之效力，然該法規命令之本身，僅在補充法律構成要件之事實內容，即補充空白刑法之空白事實，並無刑罰之具體規定，究非刑罰法律，該項補充規範之內容，縱有變更或廢止，對其行為時之法律構成要件及處罰之價值判斷，並不生影響，於此，空白刑法補充規範之變更，僅能認係事實變更，不屬於刑罰法律之變更或廢止之範疇，應依行為時空白刑法填補之事實以適用法律。
　㈢經查：
　⒈被告徐○倫販賣予被告范○虔之菸油1支，經被告范○虔分裝為5支，其中3支於彭○紘與喬裝警員交易時，為警查獲扣案，其餘2支則為警搜索被告范○虔所查獲，此已認定如前。所查獲之5支菸油中，雖均檢出N-(1-胺基-3,3-二甲基-1-側氧丁-2-基)-1-丁基-1H-吲唑-3-甲醯胺（ADB-BUTINACA）成分，惟該成分於被告2人行為後之111年1月7日始經公告為第三級毒品，並自同日生效，有法務部書函暨所附行政院111年1月7日院臺法字第1100041009C號函在卷可憑（見本院卷第173-175頁）。故被告2人於本案行為時，該成分尚未經公告屬第三級毒品，依前開說明，其2人販賣含有該成分之菸油，均非屬販賣第三級毒品。
　⒉另被告范○虔為警搜索而查獲之2支菸油，其中1支雖經檢出愷他命成分，檢察官據此主張被告徐○倫販賣愷他命。惟查，被告范○虔將其向被告徐○倫購入之菸油分裝為5支，僅有其中1支檢出微量愷他命成分，其餘4支均未檢出，有前揭內政部警政署刑事警察局鑑定書可憑，則被告徐○倫原始販賣之菸油中，是否確實含有愷他命成分，尚有疑問。且被告范○虔分裝時，所使用之容器是否殘留其他物質、周圍環境是否單純、有無不慎混入其他物質，均可能影響分裝後成分檢驗結果。被告徐○倫販賣之菸油，既經被告范○虔分裝，已非販賣之原有狀態，且僅在分裝後其中1支檢出愷他命成分，尚難據以推認被告徐○倫原始販賣之菸油即含有愷他命，而有合理之懷疑存在，即不能遽為販賣愷他命之有罪認定。
　㈣綜上所述，被告2人販賣本案菸油之行為，並不成立販賣第三級毒品罪，惟此部分與前開有罪部分均為一罪關係，故不另為無罪諭知。
六、沒收：
  ㈠供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之，刑法第38條第2項前段定有明文。就此類犯罪物之沒收與否，法院具有裁量權限。經查：
　⒈扣案如附表一所示之物，係被告徐○倫所有，供本案販賣禁藥而與范○虔聯繫使用，為被告徐○倫所承認（見本院卷第353-354頁），屬犯罪所用之物，故依前開法律規定沒收。
　⒉扣案如附表二所示之物，均係被告范○虔所有，其中編號1至4係供菸油交易及附贈買家所用；編號5係本案與喬裝警員聯絡所用，此為被告范○虔所承認（見本院卷第80頁、第353頁）。就編號1至4所示之物，於本案雖未實際用於與喬裝警員交易，惟仍屬供販賣預備之物，就編號5所示之手機，則係供本案犯罪所用，均依前開法律規定沒收。
　⒊至於被告范○虔交予彭○紘販賣之菸油3支，已經本院以111年度訴字第482號判決對彭○紘諭知沒收，無重複諭知之必要，經裁量後於本案即不再諭知沒收。
　㈡犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條之1第1項前段、第3項定有明文。本案被告徐○倫販賣菸油予范○虔，已實際收取5,000元等情，為被告徐○倫所承認（見本院卷第92頁），此屬犯罪之不法所得，應依前開規定沒收及追徵。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官高健祐提起公訴，檢察官賴瀅羽到庭執行職務。
中　　華　　民　　國　　112 　年　　2 　　月　　21　　日
                  刑事第四庭  審判長法  官  黃柏嘉
　　　　　　　　　                法  官  陳韋如
　　　　　　　　　 　　　   法  官  涂偉俊
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。 
　　　　　　　　　　　　 書記官　余玫萱　　　　　　　　　
中　　華　　民　　國　　112 　年　　2 　　月　　22　　日