臺灣高等法院刑事判決

112年度上更一字第64號

上   訴   人  臺灣桃園地方檢察署檢察官

被    　   告  范○騏

選任辯護人  林鈺雄律師

            　　  劉哲睿律師

上列上訴人因被告違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣桃園地方法院110年度訴字第768號，中華民國111年9月23日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方檢察署110年度偵字第7996號），提起上訴，經判決後，由最高法院發回更審，本院判決如下：

    主  文

上訴駁回。

    理  由

一、本案經本院審理結果，認第一審判決就被告范○騏被訴違反槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項之未經許可寄藏具殺傷力之制式手槍、同條例第12條第4項之未經許可寄藏具殺傷力之子彈等罪嫌，認為不能證明犯罪事實，而為無罪之諭知，經核並無不當，應予維持，並引用第一審判決書之證據及理由（如附件）。

二、檢察官上訴意旨略以：

  ㈠據證人張○倫於原審證述稱：「我跟被告、林○宇一起跑，下車時有一堆人往我們衝，我們就一起往小巷子跑，三個人往同個方向跑，我們被追的時候，一直往後跑，，有聽到槍聲，問說誰開的，被告說是他開的，當時太混亂了，我不能確定是不是他，但被告說是他開的，跑完以後，被告說的，因為有聽到槍聲，之後對方就跑了，然後我們說到底是誰，‧‧‧是聽完槍聲後大約5分鐘，被告說是他開槍的，因為那時聽到槍聲，對方好像有聽到槍聲，對方就跑了，我們就問說是何人開槍的，被告說是他開的，再來我們就跟被告說要去自首‧‧‧伊會到警察局是因為陪同被告自首‧‧‧我看到被告拿一包東西是聽到槍聲之前，聽到槍聲後，我有看到被告手裡拿槍‧‧‧槍裝在一個袋子，被告有把袋子打開給我看，我看到袋子裡面的槍，應該與被告現場手上拿的槍形狀、顏色、大小都一樣，看到彈匣裡面應該有子彈，但幾顆我不知道，他打開時，槍跟彈匣是分開的，彈匣有露出子彈」等語，是從證人所述，被告確實持有本案槍枝及子彈。縱被告持有本案槍枝及子彈時間及來源、過程，非如起訴書所載之日期，且發生本案槍擊時，持槍及開槍之人縱非被告，仍不影響被告確實持有本案槍枝及子彈之事實。

　㈡被告辯稱係出於為某真實姓名、年籍不詳，綽號「吉哥」之人頂替槍擊事件，而持本案之槍枝及子彈前往警察局自首及製作警詢、偵訊筆錄等情，然此僅係其持有槍枝及子彈之動機，而被告上開持有制式手槍及子彈行為，與起訴犯罪是同一社會事實，亦在起訴書所起訴範圍內，且被告因頂替他人犯罪，而持有槍枝及子彈，並無阻確違法事由，仍屬非法持有行為，係一行為觸犯罪名，應同成立頂替及未經許可非法持有制式手槍及子彈罪嫌，為想像競合，仍應從一重之槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項之未經許可持有具殺傷力之制式手槍罪論處。則原審自應變更起訴法條而為被告未經許可持有制式手槍及子彈之有罪判決。原審諭知被告無罪，適用法律自有違誤，難認妥適，應予撤銷而另為合法適當之判決云云。

三、本院維持原判決及駁回上訴之理由：　

　㈠按犯罪事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據或證據不足以證明被告犯罪時，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判之基礎。而證據之取捨與證據之證明力如何，均屬事實審法院得自由裁量、判斷之職權；茍其此項裁量、判斷，並不悖乎通常一般人日常生活經驗之定則或論理法則，又於判決內論敍其何以作此判斷之心證理由者，即不得任意指摘其為違法（最高法院108年度台上字第1200號判決意旨參照）。而檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法，刑事訴訟法第161條第1項定有明文；是檢察官對於起訴之犯罪事實，仍應負提出證據及說服之實質舉證責任，倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年度台上字第128號判例意旨參照）。再者，刑事訴訟法於第156條第2項規定：「被告之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符」，係明文要求被告之自白須有補強證據，始得作為認定被告犯罪之證據。而所謂補強證據，則指除該不利於己之陳述本身之外，其他足以證明所陳述之犯罪事實確具有相當程度真實性之證據而言（最高法院101年度台上字第1175號判決參照）。

　㈡原判決就檢察官所提出暨卷內之被告供述，證人黃○聖、林○宇、張○倫、郭○廷、徐○恩之證述，及桃園市政府警察局平鎮分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品照片、桃園市政府警察局槍枝初步檢視報告表及內政部警政署刑事警察局民國110年3月23日刑鑑字第1100011332號、110年3月22日刑鑑字第1100011333號鑑定書等證據資料審酌，併當庭勘驗卷附案發時之現場監視器光碟，暨由桃園市政府警察局平鎮分局以111年1月5日平警分刑字第1100044999號函檢附之監視器光碟，並擷取監視器畫面影像等，詳予調查而據此認定被告於警詢及偵查中之自白前後矛盾，且與卷內證據不符，而被告亦非案發時持槍及開槍之人；另除證人林○宇並未親身見聞被告持有本案槍枝及開槍外，證人張○倫證述內容則前後不一，更與證人林○宇證述內容相左，難以憑採為對被告不利之事實認定。是以本案除被告於警詢、偵查中之自白外，無其他補強證據可資佐證被告之犯行。本案依公訴人所提出之證據，尚不足以證明被告確有公訴意旨所指之寄藏具殺傷力之制式手槍、具殺傷力之子彈等犯行之心證，故不能證明被告犯罪，而就被告被訴事實為無罪諭知，其所為論斷從形式上觀察，難認有違背經驗法則、論理法則，或有其他違背法令之情形，自不容任意指為違法。

  ㈢證人張○倫先於110年1月16日警詢中證稱：110年1月16日0時許，我在平鎮區育英路25號三媽臭臭鍋的樓上3樓，跟我朋友林○宇在他的地方泡茶聊天，接著我們打算下樓去吃宵夜，突然就看到前方路上約有6、7台車，另外有2到3車沒開大燈，加起來約有10台車，接下來就一堆人下車，我看到林○宇就往巷内跑，我也跟著他們跑，回頭看約有30多人，有的手上拿有棍棒往我們的方向追，接著我就看到本案事主林○宇的友人范○騏就從巷内停車場白色賓士車從車底拿出1把手槍，就聽到有對空鳴槍，當時我一直往後跑，沒有看到後續狀況，後來我再回頭看時，人就散掉了。我沒有很清楚看范○騏怎麼拿槍，但印象中我看到他是從車外拿出手槍的。該白色賓士車我不知道車主是何人，但都是林○宇在開居多等語（見偵字卷第43-45頁）。後於111年7月27日原審審理時證稱：我是平鎮區育英路25號三媽臭臭鍋的樓上三樓的承租人，那是我租外燴車的辦公室。當天我和林○宇在該處聊天的時候，范○騏不在那裡，下樓的時候有看到范○騏。我也不知道是什麼事情，我只知道馬路上一堆車子，人就衝下來了，當下我跟林○宇一起跑，范○騏也有跑。我們被追的時候，我一直往後跑，聽到槍聲後約5分鐘，范○騏說是他開的。當時太混亂了，我不能確定是不是他，但范○騏說是他開的。范○騏說是他開槍的時候，我忘記他手上有沒有拿著槍。我沒有看到范○騏從白色賓士車底下拿槍，是我問范○騏說槍從哪裡來的，他說是他開的，他跟我說是在白色賓士車底下拿出來的。我於警局陪范○騏自首後才有看到槍，在那之前沒有看過槍。警詢筆錄雖然紀錄我有看到范○騏從白色賓士車車底拿出1把手槍，但事實上我沒有看到，只是聽范○騏講等語，又稱：林○宇說他有看到范○騏拿槍，我是看到范○騏拿一袋東西，被告說槍是他開的並對空鳴槍等語，嗣改稱：開槍5分鐘過後，我確實看到被告手裡有拿槍，當時場面太混亂，我有沒有看到開槍動作，現在我不確定等語。證人張○倫就被告究否有無自白色賓士車車底取出手槍、於案發現場有無持槍及開槍等節，除前後所述歧異外，於原審審理中亦自陳無法確認是否確實見聞被告持有槍彈及開槍。況依原審勘驗現場監視器畫面暨影像截圖，可知案發現場持槍、開槍男子顯較被告年長，且臉型、體型均圓潤，腹部凸出，兩側頭髮剃光、頭頂留有頭髮但無瀏海。另原審於111年4月15日亦當庭對被告拍攝全身照片3張，比對後查知被告較為年輕，臉型較方正，體型健壯，腹部未凸出，且自其於110年1月16日至桃園市政府警察局平鎮分局偵查隊自首時拍攝之照片觀之，被告當時前額留有齊平之短瀏海、兩側頭髮較短推高，此有被告自首時之犯罪嫌疑人照片、當庭拍攝被告之照片3張在卷可佐（見原審訴字卷二第129頁、第197至201頁），是比對後已得查知被告並非本案持槍及開槍之人，故縱證人張○倫曾證稱在案發現場看見被告持槍及開槍，已顯與事實不符，無足可採，本件當無從逕以證人張○倫之證述採為對被告不利之認定。檢察官以證人張○倫所述推認被告確實持有本案之槍枝及子彈，尚無可採。

　㈣又槍砲彈藥刀械管制條例所稱之持有，係指執持占有之意；行為人除客觀上將該條例所指之各式槍砲、彈藥、刀械及主要組成零件，置於自己實力得為支配之狀態外，尚須主觀上對該等物品有執持占有之意思，始足當之。如主觀上欠缺為自己執持占有之意思，尚難評價為「持有」之犯罪行為。被告雖於警詢及偵訊中自白寄藏本案具殺傷力之制式手槍及子彈，並於案發現場有擊發子彈、對空鳴槍之行為，然其說詞前後不一，亦與卷內證據不符，復無其他補強證據可資佐證（此部分詳見原審判決理由六、㈡㈢所載），故本案無確實之證據，足以證明被告有寄藏具殺傷力之制式手槍、具殺傷力之子彈等犯行。至被告最終雖曾持本案制式手槍（含彈匣，未併同檢具其餘扣案子彈）前往警局，而有持有本案制式手槍之客觀外觀存在，惟就被告持有本案槍枝及子彈之確切時間及來源、過程，檢察官均未舉證證明。且被告於原審主張係事後遭「吉哥」、林○宇、張○倫等人威脅，並由林○宇、張○倫載往山上開槍，於槍枝上取得其指紋後，再同往警局由被告頂替「吉哥」自首（被告此部分所涉頂替犯行，業經原審於判決理由中說明依職權告發）。依罪證有疑利被告原則，被告既主張係遭脅迫，並在林○宇、張○倫監視下，不得已始持該槍、彈至山上及警局，且其持有之目的乃在藏匿「吉哥」違反槍砲彈藥刀械管制條例之犯行而頂替。則被告主觀上並無為自己執持占有之意，同難以未經許可非法持有制式手槍及子彈罪嫌相繩。檢察官以原審應變更起訴法條而為被告未經許可持有制式手槍及子彈之有罪判決為由，據此提起上訴，仍屬無據。

　㈤刑事訴訟新制採行改良式當事人進行主義，檢察官負有實質舉證責任，法院僅立於客觀、公正、超然之地位而為審判，是倘檢察官無法提出證據，以說服法院形成被告有罪之心證，即應為被告無罪之諭知，俾落實無罪推定原則，此觀諸刑事訴訟法第154條第1項、第2項、第161條第1項、第2項及第301條第1項規定即明。本件並無足夠證據證明被告有起訴意旨所指違反槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項之未經許可寄藏具殺傷力之制式手槍、同條例第12條第4項之未經許可寄藏具殺傷力之子彈等罪嫌，業據原判決論述明確，此外檢察官亦未舉證說明被告主觀上有執持占有之意而持有槍彈，因而涉犯槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項之非法持有手槍罪、同條例第12條第4項之未經許可持有子彈罪，檢察官上訴意旨置原判決已明確論斷說明之事項於不顧，仍執前揭陳詞指摘原判決不當，且未提出其他積極證據供本院調查審認，其上訴指摘原判決不當，其上訴為無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第373條、第368條，判決如主文。

本案經檢察官葉益發提起公訴，檢察官吳佳美提起上訴後，由檢察官黃錦秋到庭執行職務。

中　　華　　民　　國　　112 　年　　8 　　月　　30　　日

                  刑事第十六庭  審判長法　官  劉嶽承

                                                        法　官  王耀興

                                                        法　官  古瑞君

以上正本證明與原本無異。

檢察官如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，惟須受刑事妥速審判法第9條限制。其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。

刑事妥速審判法第9條：

除前條情形外，第二審法院維持第一審所為無罪判決，提起上訴之理由，以下列事項為限：

一、判決所適用之法令牴觸憲法。

二、判決違背司法院解釋。

三、判決違背判例。

刑事訴訟法第377條至第379條、第393條第1款之規定，於前項案件之審理，不適用之。

                                                         書記官  林君縈

中　　華　　民　　國　　112 　年　　8 　　月　　30　　日