臺灣桃園地方法院刑事判決　　　　　　　110年度審訴字第663號

 

公  訴  人  臺灣桃園地方檢察署檢察官

被     　 告  陳○戎

          　　  李○彥

          　　  葉○瀚

           　　 呂○綺

上  四  人

選任辯護人  林鈺雄律師

 

被    　  告  趙○凱

上  一  人                  

選任辯護人  楊○鑫律師

 

被     　 告  張○珺（原名張○雯）

上  一  人

選任辯護人  蕭○涵律師

 

上列被告因違反藥事法案件，經檢察官提起公訴（108年度偵字第30756號、第30757號、第30758號、109年度偵字第20414號、第34077號、110年度偵字第6180號），被告於本院準備程序進行中，就被訴事實為有罪之陳述，經本院告知簡式審判程序意旨，並聽取當事人及辯護人之意見後，本院合議庭裁定由受命法官獨任依簡式審判程序審理，判決如下：

 

    主  文

陳○戎共同犯藥事法第八十三條第一項之販賣禁藥罪，共參罪，各處有期徒刑伍月。應執行有期徒刑拾月。緩刑貳年，並應於判決確定後壹年內向公庫支付新臺幣貳拾伍萬元。

 

李○彥共同犯藥事法第八十三條第一項之販賣禁藥罪，共參罪，各處有期徒刑參月。應執行有期徒刑陸月。緩刑貳年，並應於判決確定後壹年內向公庫支付新臺幣貳拾伍萬元。

 

葉○瀚共同犯藥事法第八十三條第一項之販賣禁藥罪，處有期徒刑參月。緩刑貳年，並應於判決確定後捌個月內向公庫支付新臺幣伍萬元。

 

呂○綺共同犯藥事法第八十三條第一項之販賣禁藥罪，處有期徒刑參月。緩刑貳年，並應於判決確定後捌個月內向公庫支付新臺幣伍萬元。

 

趙○凱共同犯藥事法第八十三條第一項之販賣禁藥罪，處有期徒刑參月。緩刑貳年，並應於判決確定後捌個月內向公庫支付新臺幣伍萬元。

 

張○珺共同犯藥事法第八十三條第一項之販賣禁藥罪，處有期徒刑參月。緩刑貳年，並應於判決確定後捌個月內向公庫支付新臺幣伍萬元。

扣案如附表一至五所示含尼古丁成分之電子菸菸油均沒收。

陳○戎未扣案之犯罪所得新臺幣貳拾萬元沒收。

李○彥未扣案之犯罪所得新臺幣貳拾萬元沒收。

 

    事實及理由

一、犯罪事實：

    陳○戎與李○彥、葉詩翰、呂○綺、趙○凱及張○珺明知電子菸霧化器補充液（下稱電子菸菸油）若含有Nicotine（下稱尼古丁）成分，需經中央衛生主管機關行政院衛生福利部（下簡稱衛福部）查驗登記，核准發給藥品許可證，若未經衛福部核准擅自販售者，即屬於藥事法第22條所稱之禁藥，渠6人竟分別為下列犯行：

 

　㈠陳○戎自民國106年10月起，在址設桃園市○○區○○○路00號設立「時代蒸氣俱樂部」電子菸油專賣店（下稱「時代蒸氣俱樂部」），並由如附表一編號一「行為人」欄所示之陳○戎、李○彥、葉○瀚、呂○綺及趙○凱共同基於販賣禁藥之犯意聯絡，於如附表一編號一「經營期間/ 任職期間」欄所示之期間，以如附表一編號一「分工方式」欄所示之方式，販賣含有禁藥尼古丁成分之電子菸菸油。

 

  ㈡陳○戎先委由李○彥出名承租址設桃園市○○區○○路000號之房屋後，在上址設立「請霧進入」電子菸油專賣店（下稱「請霧進入」），並由如附表一編號二「行為人」欄所示之陳○戎、李○彥及張○珺共同基於販賣禁藥之犯意聯絡，於如附表一編號二「經營期間/ 任職期間」欄所示之期間，以如附表一編號二「分工方式」欄所示之方式，販賣含有禁藥尼古丁成分之電子菸菸油。

 

  ㈢陳○戎先委由李○彥出名承租址設新北市○○區○○路0段00號之房屋後，在上址設立「九龍蒸氣」電子菸油專賣店（下稱「九龍蒸氣」），並由如附表一編號三「行為人」欄所示之陳○戎、李○彥共同基於販賣禁藥之犯意聯絡，於如附表一編號三「經營期間/ 任職期間」欄所示之期間，以如附表一編號三「分工方式」欄所示之行為，販賣含有禁藥尼古丁成分之電子菸菸油。嗣經警於108年10月29日持搜索票至上開處所搜索，扣得如附表二至六所示之電子菸油，並將如附表二至六所示之電子菸油送檢驗後，確含有尼古丁成分，始查悉上情。

 

二、證據名稱：

  ㈠被告陳○戎、李○彥、趙○凱、葉○瀚、呂○綺、張○珺分別於警詢、檢察官訊問、本院準備程序及審理中之自白。

  ㈡「Style VAPE Club 時代蒸氣俱樂部」、「VAPE IN請"霧"進入」臉書粉絲團頁面翻拍照片、本院108年聲搜字第980號搜索票、內政部警政署保安警察第三總隊第一大隊搜索、扣押筆錄暨扣押物品目錄表及收據、自願受搜索同意書、通訊軟體對話紀錄翻拍照片、扣案物品照片、搜索扣押項次明細、銷貨單據、各店面營收統計表、扣案電子菸油檢驗結果彙整、桃園市政府衛生局107年10月2日桃衛藥字第1070089373號函及函附蝦皮拍賣網頁截圖照片、衛生福利部食品藥物管理署107年8月30日FDA研字第1070028670號函及函附檢驗報告書、衛生福利部食品藥物管理署109年7月16日FDA研字第1096000533號函及函附檢驗報告、檢體照片、屏東縣檢驗中心109年9月21日屏檢驗字第10930143600號、109年7月14日FDA研字第1096000535號函及函附檢驗報告、檢體照片、衛生福利部食品藥物管理署109年7月16日FDA研字第1091900826號函及函附檢驗報告、檢體照片、衛生福利部食品藥物管理署109年7月13日FDA研字第1091900829號函及函附檢驗報告、檢體照片、臺中市食品藥物安全處109年9月14日中市衛食檢字第1090015568號函及檢驗報告、檢體照片、台北市政府衛生局109年10月20日北市衛檢字第1093064074號函及檢驗報告、衛生福利部食品藥物管理署109年8月12日FDA研字第1091901055號函及檢驗報告、檢體照片、衛生福利部食品藥物管理署109年8月31日FDA研字第1096000537號函及檢驗報告、檢體照片、衛生福利部食品藥物管理署109年10月13日FDA研字第1091900659號函及檢驗報告、檢體照片、衛生福利部食品藥物管理署109年8月5日FDA研字第1091900660號函及檢驗報告、檢體照片、衛生福利部食品藥物管理署109年8月19日FDA研字第1091900666號及檢驗報告、檢體照片、新北市政府衛生局108年11月25日檢驗報告、內政部警政署保安警察第三總隊扣押物品清單。　

 

  ㈢扣案如附表二至六所示之電子菸油。

 

三、論罪科刑：

  ㈠核被告陳○戎、被告李○彥就犯罪事實欄㈠至㈢為；被告葉○瀚、被告趙○凱、被告呂○綺就犯罪事實欄㈠所為；被告張○珺就犯罪事實欄㈡所為，均係犯藥事法第83條第1 項之販賣禁藥罪。

 

  ㈡被告6人所為調製及意圖販賣而陳列電子菸菸油之低度行為，為販賣電子菸菸油之高度行為所吸收，不另論罪。

 

  ㈢被告陳○戎、被告李○彥、被告葉○瀚、被告呂○綺及被告趙○凱就犯罪事實欄㈠所為；被告陳○戎、被告李○彥、被告張○珺就犯罪事實欄㈡所為；被告陳○戎、被告李○彥就犯罪事實欄㈢所為，分別具有相互利用之共同犯意，並各自分擔部分犯罪行為，而皆有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。

 

  ㈣刑事法若干犯罪行為態樣，本質上原具有反覆、延續實行之特徵，立法時既予特別歸類，定為犯罪構成要件之行為要素，則行為人基於概括之犯意，在密切接近之一定時、地持續實行之複次行為，倘依社會通念，於客觀上認為符合一個反覆、延續性之行為觀念者，於刑法評價上，即應僅成立一罪，學理上所稱「集合犯」之職業性、營業性或收集性等具有重複特質之犯罪均屬之，例如經營、從事業務、收集、販賣、製造、散布等行為概念者是（最高法院95年台上字第1079號判決要旨參照）。經查：

 

　⒈被告陳○戎、被告李○彥、被告葉○瀚、被告呂○綺及被告趙○凱就犯罪事實欄㈠部分，係自如附表一編號一「經營期間/ 任職期間」所示之期間內，多次透過店面銷售、網路販賣含禁藥尼古丁成分之電子菸油予他人之行為，本質上具有反覆、延續性之特質，且均係基於同一營利之目的，依社會通念，其行為應屬前揭學理上所稱具有營業性之重複特質之「集合犯」，依上開說明，是被告陳○戎、被告李○彥、被告葉○瀚、被告呂○綺及被告趙○凱就犯罪事實欄㈠販賣禁藥之行為均具有反覆實施之特性，各應評價為包括一罪之集合犯。

 

　⒉被告陳○戎、被告李○彥、被告張○珺就犯罪事實欄㈡部分，係自如附表一編號二「經營期間/ 任職期間」所示之期間內，多次透過店面銷售、網路販賣含禁藥尼古丁成分之電子菸油予他人之行為，本質上具有反覆、延續性之特質，且均係基於同一營利之目的，依社會通念，其行為應屬前揭學理上所稱具有營業性之重複特質之「集合犯」，依上開說明，是被告陳○戎、被告李○彥、被告張○珺就犯罪事實欄㈡販賣禁藥之行為均具有反覆實施之特性，各應評價為包括一罪之集合犯。

 

　⒊被告陳○戎、被告李○彥就犯罪事實欄㈢部分，係自如附表一編號三「經營期間/ 任職期間」所示之期間內，多次透過店面銷售、網路販賣含禁藥尼古丁成分之電子菸油予他人之行為，本質上具有反覆、延續性之特質，且均係基於同一營利之目的，依社會通念，其行為應屬前揭學理上所稱具有營業性之重複特質之「集合犯」，依上開說明，是被告陳○戎、被告李○彥就犯罪事實欄㈢販賣禁藥之行為均具有反覆實施之特性，各應評價為包括一罪之集合犯。

 

　⒋至公訴意旨認被告6人上開所為應構成接續犯，容有誤會，附此敘明。

 

  ㈤被告陳○戎及被告李○彥所犯如犯罪事實欄㈠至㈢所示販賣禁藥罪3罪間，犯意各別，行為互殊，均應分論併罰。

 

  ㈥爰審酌被告6人分別共同販賣該禁藥予不特定之人，對社會消費大眾身體健康危害非輕，且損及我國藥品衛生管理之完整，竟貪圖獲利而為本案犯行，法紀觀念淡薄，亦對我國藥政及國民健康造成相當程度之危險，所為實非可取，並考量各被告等人於如附表一「分工方式」欄所示犯行之分工，衡以被告6人犯後均坦承犯行，堪認已有悔悟之心，兼衡以被告6人之犯罪動機、情節及所生危害暨其生活及經濟狀況、素行、年紀及智識程度等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並就被告陳○戎及被告李○彥部分，各定其應執行刑，以示懲儆。

 

  ㈦被告6人前均未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可佐，審酌渠等因一時失慮而致罹刑典，犯罪情節尚非重大，且於犯後坦承犯行，堪認已知悔悟，經此偵審程序及罪刑之宣告後，應當知所警惕，信無再犯之虞，本院因認所宣告之刑，以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1項第1款規定，就被告6人均併宣告緩刑2年，以啟自新。又為確保被告6人能自本案中深切反省，重視法規範秩序，並填補其犯行對法秩序造成之破壞及預防再犯，自有賦予被告6人一定負擔之必要，是依刑法第74條第2項第4款規定，命被告6人應於如主文所示之期間內，分別向公庫支付如主文所示之金額，以期落實首重犯罪預防之緩刑制度。至被告6人若違反上開應負擔之事項且情節重大，足認原宣告之緩刑難收其預期效果，而有執行刑罰之必要者，依刑法第75條之1第1項第4款規定，得撤銷緩刑宣告，執行宣告刑，併此敘明。

 

四、沒收：

 

  ㈠按查獲之偽藥或禁藥，沒入銷燬之，藥事法第79條第1項定有明文。上開沒入銷燬之規定，係列於藥事法第八章「稽查及取締」內，而非列於第九章之「罰則」，其性質應屬行政秩序罰，屬行政機關依行政程序科罰之權限，法院自不得越權於判決內諭知沒入銷燬；惟查獲之偽藥若未經行政機關沒入並銷燬，法院自應依刑法第38條之規定宣告沒收之（最高法院92年度台上字第2718號、93年度台上字第738號判決意旨參照）。經查，本案扣案如附表二至六所示含有禁藥古丁成分之電子菸油，均為被告陳○戎所有並供本案犯罪所用之物，且依卷內資料尚未經行政機關沒入並銷燬，應依刑法第38條第2項前段規定宣告沒收。至於因鑑驗用罄電子菸油部分，既已滅失，自無庸再予宣告沒收，附此敘明。

 

  ㈡犯罪所得：

1. 被告陳○戎為「時代蒸氣俱樂部」、「請霧進入」及「九龍蒸氣」等店之實際經營者，被告李○彥為前揭3間店之店長，且經被告陳○戎及被告李○彥之辯護人林鈺雄律師於本院審理時供稱：「……一開始的成本是20萬元開始開店，中間雖然有所獲利，但必須要扣除店租及人事開銷，所餘部分他見經營應該尚有前景，所以陳○戎有再進貨，也就是本案被扣押的貨品，貨品的部分大約是100萬元，扣除貨品的部分，陳○戎所得尚有約20萬元……就被告李○彥部分之犯罪所得跟陳○戎差不多都是20萬元。」等語（見本院卷第110年度審訴字第663號卷第253-254頁），是可認被告陳○戎及被告李○彥於犯罪事實欄㈠至㈢所示前揭3間店經營期間之犯罪所得各為新臺幣（下同）20萬元，爰各依刑法第38條之1第1項前段規定諭知沒收。
2. 至被告趙○凱、被告葉○瀚、被告呂○綺及被告張○珺均受僱於被告陳○戎及被告李○彥，分別擔任「時代蒸氣俱樂部」、「請霧進入」之店員，每月僅領取固定薪資，業經被告趙○凱之辯護人楊○鑫律師、被告張○珺之辯護人蕭○涵律師、被告葉○瀚及被告呂○綺於本院審理時供承在卷（見本院卷第253-254頁），且遍查卷內並無證據證明上開被告有因本案犯行而另有獲利，自不另為沒收之諭知，附此敘明。

 

五、應依刑事訴訟法第273條之1第1項、第299條第1項前段、第310條之2、第454條第1項，藥事法第83條第1項，刑法第11條前段、第28條、第51條第5款、第74條第1項第1款、第2項第4 款、第38條第2項、第38條之1第1項前段，判決如主文。

 

六、如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。

本案由檢察官陳書郁提起公訴，經檢察官李孟亭到庭執行職務。

 

中　　華　　民　　國　　110 　年　　12　　月　　30　　日

                  刑事審查庭  法  官  李雅雯