劉先生經檢方起訴販賣二級毒品，經委由本所辯護，審理中查明承辦員警於釣魚偵辦過程，隱匿合資購買毒品之網路對話內容，且將查獲之冰糖混入安非他命，塑造販賣毒品扣得大量毒品之外觀等情節，說服法院為無罪判決。

 

臺灣桃園地方法院刑事判決         103年度訴字第624號

 

公　訴　人　臺灣桃園地方法院檢察署檢察官

 

被　　　告　劉○瑋

 

選任辯護人　林鈺雄律師

 

                      劉哲睿律師

 

                      李○穎律師

 

上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（103年度偵字第4729號），本院判決如下：

 

主 文

 

劉○瑋被訴販賣第二級毒品未遂部分無罪；被訴持有第二級毒品部分免訴。

 

理 由

 

一、無罪部分：

 

(一)公訴意旨略以：劉○瑋明知甲基安非他命業經公告為毒品危害防制條例之第二級毒品，不得意圖販賣而持有之，竟為供自己施用，於民國103年2月13日（起訴書誤植為同年月4日）凌晨6時許，在臺中市烏日高鐵站向真實姓名年籍不詳、綽號「阿龍」之成年男子，以價金新臺幣（下同）14,000元購買甲基安非他命6包後持有之。嗣劉○瑋因經濟窘困，轉念欲伺機販賣上開毒品以牟利，而基於意圖販賣而持有第二級毒品之犯意，自103年2月14日下午3時4分起，在迴龍地區某處利用電腦連接網路至「UT男同志聊天室」內，以化名「台北→雨菸交纏」向化名「中壢找學生弟hi」之網路巡邏員警張○鳴傳送「0.5一包2000兩包3500」之訊息，表示其販賣甲基安非他命之意圖，並以通訊軟體LINE約定於103年2月14日下午5時30分，在桃園縣中壢市（現改制為桃園市中壢區，下同）長春二路與長春五路口見面交易。嗣劉○瑋駕駛車牌號碼000-0000號自用小客車搭載不知情之女友張○婷依約前往，於上開時、地為警查獲而未交易成功，並扣得甲基安非他命6包，因認被告涉犯毒品危害防制條例第4條第6項、第2項之販賣第二級毒品未遂罪嫌等語。

 

(二)按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；有罪之判決書應於理由內記載認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由。刑事訴訟法第154條第2項及第310條第1款分別定有明文。而犯罪事實之認定，係據以確定具體的刑罰權之基礎，自須經嚴格之證明，故其所憑之證據不僅應具有證據能力，且須經合法之調查程序，否則即不得作為有罪認定之依據。倘法院審理之結果，認為不能證明被告犯罪，而為無罪之諭知，即無前揭第154條第2項所謂「應依證據認定」之犯罪事實之存在。因此，同法第308 條前段規定，無罪之判決書只須記載主文及理由。而其理由之論敘，僅須與卷存證據資料相符，且與經驗法則、論理法則無違即可，所使用之證據亦不以具有證據能力者為限，即使不具證據能力之傳聞證據，亦非不得資為彈劾證據使用。故無罪之判決書，就傳聞證據是否例外具有證據能力，本無須於理由內論敘說明（最高法院100年度台上字第2980號判決要旨參照）。基此，本判決就無罪部分即不再論述所援引證據之證據能力。

 

(三)次按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決。刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。又犯罪事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎；且認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據（最高法院40年台上字第86號判例、最高法院76年台上字第4986號判例、最高法院30年上字第816號判例意旨參照）。另檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。刑事訴訟法第161條第1項定有明文；是檢察官對於起訴之犯罪事實，仍應負提出證據及說服之實質舉證責任，倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年台上字第128號判例意旨參照）。

 

(四)公訴意旨認被告劉○瑋涉有上開販賣第二級毒品未遂罪嫌，係以證人即網路巡邏員警張○鳴、證人即被告之女友張○婷於警詢、偵查中之證述、前揭聊天室及通訊軟體LINE翻拍照片、交通部民用航空局航空醫務中心103年3月18日航藥鑑字第0000000號、第0000000Q號毒品鑑定書、桃園縣政府警察局（現改制為桃園市政府警察局，下同）中壢分局103年6月30日中警分刑字第0000000000號函附之警員張○鳴103年1月24日職務報告、刑案現場照片、「扣案甲基安非他命6包」等為其主要論據。

 

(五)訊據被告劉○瑋固坦承曾於「UT男同志聊天室」向網路巡邏員警張○鳴傳送「0.5一包2000兩包3500」之訊息，嗣以通訊軟體LINE約定於103年2月14日下午5時30分，在桃園縣中壢市長春二路與長春五路口與張○鳴見面，並於上址為警查獲之事實，惟堅詞否認有何販賣第二級毒品未遂犯行，辯稱：其是與張○鳴相約合資購買毒品，前揭「0.5一包2000兩包3500」之訊息是其告知張○鳴向藥頭購買毒品的價格，但員警未提出聊天室之完整翻拍照片；且其為警查獲時，放在其車上之結晶狀物品應為10包，不知為何僅有其中6包移送至地檢署等語。辯護人亦為被告辯稱：（一）被告與張○鳴於「UT男同志聊天室」之對話有「怎麼合」之內容，通訊軟體LINE之對話亦有提及被告欲前往張○鳴住處試貨，均與合資購毒之情節相符；（二）被告為警查扣之10包結晶狀物品，其中經初步鑑驗不具毒品反應之4包，可能遭員警混入其餘6包之中，以展現扣得較大數量之毒品，並符合販賣毒品之外觀等語。經查：

 

1.被告於103年2月間，在迴龍地區某處利用電腦連接網路至「UT男同志聊天室」內，以化名「台北→雨菸交纏」向化名「中壢找學生弟hi」之網路巡邏員警張○鳴傳送「0.5一包2000兩包3500」之訊息，復以通訊軟體LINE約定於103年2月14日下午5時30分，在桃園縣中壢市（現改制為桃園市中壢區，下同）長春二路與長春五路口見面交易；嗣被告駕駛車牌號碼000-0000號自用小客車搭載不知情之女友張○婷依約前往，於上開時、地為警查獲之事實，業據被告本院審理中供承在卷（見本院卷第31-33頁、第159頁背面），核與證人即網路巡邏員警張○鳴、證人即被告之女友張○婷於偵查中及本院審理中之證述相符（見偵卷第112-113、128-129頁，本院卷第91頁背面至第94頁背面、第96頁），並有前揭「UT男同志聊天室」聊天室翻拍照片4張、通訊軟體LINE翻拍照片4張、桃園縣政府警察局中壢分局103年6月30日中警分刑字第0000000000號函附之警員張○鳴103年1月24日職務報告各1份、刑案現場照片4張在卷可稽（見偵卷第28-29頁、第47頁至第48頁背面、第111-112頁），此部分事實固堪認定。惟被告於「UT男同志聊天室」內傳送「0.5一包2000兩包3500」訊息（見偵卷第47頁背面）之日期應為103年2月12日（即為警查獲前2日）一節，業據證人張○鳴於偵查中及本院審理中證稱：其於103年2月12日在「UT男同志聊天室」執行網路查察，並第一次與被告在網路上接觸，前揭訊息是被告於同日所傳送給其等語（見偵卷第128頁，本院卷第102頁背面至第103頁）。公訴意旨認為前揭訊息係於103年2月14日（即為警查獲當日）所傳送，已有誤會。

 

2.證人張○鳴固於偵查中及本院審理中證稱：103年2月12日其在「UT男同志聊天室」執行網路查察時，被告主動與其聯繫，要賣甲基安非他命給其，被告說因為是向藥頭拿行情價，所以成本比較低，被告再轉手以0.5公克1包2,000元、2包3,500元的價格賣給其，偵卷第47頁背面下方照片中所示「0.5一包2000兩包3500」是在講甲基安非他命的價格，被告自承只賺一點點，被告並與其約在桃園縣中壢市○○路0段000號中油便利商店交易毒品，但這次被告沒有來，偵卷第47頁正、背面「UT男同志聊天室」翻拍照片4張及偵卷第48頁下方通訊軟體LINE翻拍照片即是103年2月12日其與被告的對話內容；103年2月13日被告使用通訊軟體LINE向其道歉，並說要請其免費施用甲基安非他命，但當天其太忙就沒約見面，偵卷第48頁背面上方通訊軟體LINE翻拍照片即是103年2月13日其與被告的對話內容；103年2月14日被告又問其要不要買甲基安非他命，價格一樣是0.5公克1包2,000元、2包3,500元，其就佯稱答應，但這天沒有約定要買多少數量，被告與其先約在桃園縣中壢市中華路與中園路口的牛肉麵店見面，因為被告說要去其住處試用毒品，其就開車帶領被告到長春二路與長春五路口文化派出所附近的超商，其趁被告進入超商時，出示證件將被告逮捕，偵卷第48頁上方、第48頁背面下方通訊軟體LINE翻拍照片即是103年2月14日其與被告的對話內容云云（見偵卷第129頁，本院卷第96頁至第103頁背面）。

 

3.惟觀諸前揭偵卷第47頁背面下方照片中，張○鳴（使用「中壢找學生弟hi」之名稱）先於103年2月12日下午2時45分傳送「怎麼合」之訊息給被告（使用「台北→雨菸交纏」之名稱），被告則於1分鐘內回傳「0.5一包2000兩包3500」之訊息給張○鳴。證人張○鳴則於本院審理中證稱：其忘記其問被告「怎麼合」是指何意，也忘記被告所傳「0.5一包2000兩包3500」是否就是回應其所傳「怎麼合」的訊息等語（見本院卷第98頁、第101頁正、背面）。況卷內並無103年2月12日被告與張○鳴在「UT男同志聊天室」內之完整對話紀錄（證人張○鳴於本院審理中證稱：因為聊天室洗版非常快，所以其並沒有截取到其他的對話內容等語，見本院卷第101頁），自不能排除係張○鳴先詢問被告「怎麼合」，被告即針對該問題回覆「0.5一包2000兩包3500」之可能。是被告辯稱：其是與張○鳴相約合資購買毒品，前揭「0.5一包2000兩包3500」訊息是其告知張○鳴向藥頭購買毒品的價格等語，尚非全無可能。又證人張○鳴雖於偵查中證稱：103年2月14日之前，被告有問其要買多少甲基安非他命，後來被告說手上東西夠，可以直接拿給其，並跟其說被告有賺，然後約定14日要交易，價格跟之前一樣是0.5公克1包2,000元、2 包3,500元云云（見偵卷第129頁）。然卷內亦查無有關被告與張○鳴達成於103年2月14日交易毒品之合意、或被告曾自承販賣毒品有獲利之對話紀錄（證人張○鳴於本院審理中證稱：此部分對談不是使用聊天室，但其忘記是用通訊軟體LINE或電話交談，其並未將該部分之對話內容截圖附卷，是因為其在截圖時只想將被告販賣毒品的部分保存下來，並沒有想到要截取被告承認有賺錢的部分，見本院卷第101頁背面至第102頁、第103頁背面）。有關被告與張○鳴是否達成於103年2月14日交易毒品之合意、被告是否曾向張○鳴自承販賣毒品有獲利等節，卷內既缺乏客觀事證可茲補強，自不能僅憑證人張○鳴前揭證述及103年2月12日被告所傳「0.5一包2000兩包3500」訊息，遽認被告有起訴書所載之販賣第二級毒品未遂犯行。

 

4.另就起訴書所載之「扣案甲基安非他命6包」：

 

(1)本案警方「移送至地檢署」之結晶狀物品6包，經逐包鑑驗結果，確認該6包檢品均檢出甲基安非他命成分等情，固有交通部民用航空局航空醫務中心103年3月18日航藥鑑字第0000000號、第0000000Q號毒品鑑定書、104年4月30日（104）航醫字第487號函各1份存卷可考（見偵卷第86-87頁，本院卷第42頁）。惟被告於警詢、偵查中及本院審理中均供稱：其遭查獲時，放在其車上之結晶狀物品應為10包，不知為何僅有其中6包移送至地檢署等語（見偵卷第12、63頁，本院卷第70、104頁、第158頁背面），核與卷附桃園縣政府警察局中壢分局扣押物品清單、扣押物照片所示扣案結晶狀物品之編號為1、2、3、4、6、10等情相符（見偵卷第26、38頁），堪認被告「遭查獲時」，警方確實扣得結晶狀物品10包。故桃園市政府警察局中壢分局104 年10月28日中警分刑字第0000000000號函所附職務報告所載：當日查獲被告持有毒品之承辦員警將毒品甲基安非他命6包編號為1、2、3、4、6、10，另將編號5、7、8、9為LINE通訊軟體照片云云（見本院卷第75-76頁），即與實際情形不符。

 

(2)而扣案物編號5、7、8、9之結晶狀物品下落為何？為何未一併移送至地檢署（見偵卷第81頁）？針對此節，證人張○鳴於本院審理中雖證稱：該4包結晶狀物品是在被告車上的盒子裡面扣到，經初步鑑驗為甲基安非他命陰性反應，所以其將該4包放回被告車上的盒子裡等語（見本院卷第99頁背面至第100 頁、第102頁背面、第103頁背面至第104頁），並提出105年3月20日職務報告1紙、初步鑑驗照片8張為證（見本院卷第131頁至第134頁背面）。然上情為被告所否認，並於本院審理中辯稱：其並未拿回編號5、7、8、9之結晶狀物品等語（見本院卷第157頁背面），2人所述已非一致。況依證人張○鳴所述，扣案結晶狀物品10包經初步鑑驗結果，其中6包呈甲基安非他命陽性反應，其餘4包則呈陰性反應，而與被告於警詢時所辯：其中3包是甲基安非他命、3包是用甲基安非他命殘渣袋裝的冰糖、4包是真的冰糖等語（見偵卷第12頁）有所出入。則於此情形下，證人張○鳴為何未將該10包結晶狀物品一併移送至地檢署，反而逕自將編號5、7、8、9等4包結晶狀物品發還被告，且未登載於扣押物品目錄表或其他公文書（警製扣押物品目錄表、移送書均僅記載扣案毒品數量為6包）？實與一般偵查作為迥異。

 

(3)復由前揭扣押物品目錄表觀之（見偵卷第26頁），編號10之結晶狀物品毛重為18.29公克，重量明顯大於編號1、2、3、4、6之結晶狀物品（毛重分別為1.52公克、1.48公克、1.78公克、1.12公克、1.06公克）；又依交通部民用航空局航空醫務中心前揭毒品鑑定書、函文可知（見偵卷第86-87頁，本院卷第42頁），「移送至地檢署」之結晶狀物品6包經鑑驗結果，其中白色結晶塊4袋（即編號2、3、4、6）檢出甲基安非他命之純度為93.5%（純質淨重3.8765公克）；白色結晶塊2袋（即編號1、10）檢出甲基安非他命之純度則為24.8%（純質淨重4.7065公克）。是編號10結晶狀物品之重量、純度均與其他扣案物不同，則辯護人所辯稱：被告為警查扣之10包結晶狀物品，其中經初步鑑驗不具毒品反應之4包，可能遭員警混入其餘6包之中，以展現扣得較大數量之毒品，並符合販賣毒品之外觀等語，即非全然無據。

 

(4)綜上，本件「移送至地檢署時」之扣案物態樣（結晶狀物品6包），既與「被告遭查獲時」之態樣（結晶狀物品10包）有異，其中編號5、7、8、9之結晶狀物品4包於偵查卷宗內未見記載，且無法排除遭員警混入其餘6包之可能，則起訴書所載之「扣案甲基安非他命6包」，其證明力已受汙染，自不能憑此項受汙染之證據，認定被告有何販賣第二級毒品未遂犯行。至於該4包結晶狀物品之下落究竟為何？本案承辦員警於偵查、採證程序上是否涉有違失？宜由相關權責機關加以釐清，附此敘明。

 

(六)此外，復查無其他積極證據足證被告確有公訴意旨所載之販賣第二級毒品未遂犯行，揆諸首開說明，被告此部分犯行自屬不能證明，應為無罪之諭知。惟販賣毒品基本社會事實之範圍，大於持有毒品之基本社會事實，其被訴販賣、持有毒品者，如認為販賣部分無罪，持有部分不受理或免訴，兩者間即無一部與全部之關係，其判決主文，應分別諭知（最高法院100年度台上第1090號判決參照），本院爰就檢察官起訴被告販賣第二級毒品未遂部分諭知無罪，另就被告持有第二級毒品部分為免訴判決（如下述），以昭審慎。

 

二、免訴部分：

 

(一)公訴意旨略以：被告劉○瑋明知甲基安非他命業經公告為毒品危害防制條例之第二級毒品，不得非法持有之，竟基於持有第二級毒品之犯意，於103年2月13日（起訴書誤植為同年月4日）凌晨6時許，在臺中市烏日高鐵站向真實姓名年籍不詳、綽號「阿龍」之成年男子，以價金14,000元購買甲基安非他命6包（純質淨重未達20公克）後持有之。後為警於103年2月14日下午5時30分，在桃園縣中壢市長春二路與長春五路口為警查獲，並扣得甲基安非他命6包，因認被告涉犯毒品危害防制條例第11條第2項之持有第二級毒品罪嫌等語（起訴書未論及所犯法條及罪名，惟依起訴事實之記載，此部分應涉犯持有第二級毒品罪嫌）。

 

(二)按案件曾經判決確定者，應諭知免訴之判決，刑事訴訟法第302條第1 定有明文，此項訴訟法上所謂一事不再理之原則，關於實質上一罪或裁判上一罪，均有其適用，倘檢察官重行起訴，即應諭知免訴之判決，不得再予論科（最高法院60年台非字第77號判例參照）。又按毒品危害防制條例就製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、轉讓、施用、持有第二級毒品，分別明定其處罰。此等犯罪皆以持有第二級毒品，為其基本犯罪事實，僅持有以外之製造等罪係以高度行為吸收低度之持有行為，而僅論以該製造等罪。故起訴之基本事實如為持有第二級毒品之犯行，法院認定之事實又未軼出上開範圍，自應就其持有第二級毒品之犯行予以審理（最高法院100年度台上字第3048號判決意旨參照）。毒品危害防制條例就販賣第二級毒品，定其處罰。此一犯罪以持有第二級毒品，為其基本犯罪事實，僅持有以外之販賣罪係以高度行為吸收低度之持有行為，而僅論以該販賣罪。故起訴之基本事實如為持有第二級毒品之犯行，法院認定之事實又未軼出上開範圍，自應就其持有第二級毒品之犯行予以審理。

 

(三)經查：

 

1.被告於103年2月13日（起訴書誤植為同年月4日）凌晨6時許，在臺中市烏日高鐵站向真實姓名年籍不詳、綽號「阿龍」之成年男子，以價金14,000元購得甲基安非他命等情，業據被告於警詢、偵查中及本院審理中供承在卷（見偵卷第11、63頁，本院卷第32頁背面至第33頁），並有扣案之結晶狀物品6 包可資佐證。又扣案結晶狀物品6 包經逐包鑑驗結果，確認該6包結晶狀物品均檢出甲基安非他命成分，純質淨重共計8.5830公克（3.8765+4.7065=8.5830）等情，業經本院認定如前。是扣案含有甲基安非他命成分之結晶狀物品6包，均係被告於前揭時地向「阿龍」購得之事實，堪以認定。被告於警詢、偵查中及本院審理中辯稱：其中僅有3包是甲基安非他命，其餘都是冰糖，其不知道為何該6包均檢出甲基安非他命成分云云，核與前揭鑑驗結果不符，不足採信。

 

2.惟被告於偵查中及本院審理中供稱：其向「阿龍」購得之前揭甲基安非他命是要自己施用，其中有部分是其施用剩下的等語（見偵卷第63頁，本院卷第70頁背面、第159頁背面）。又被告於103年2月14日下午4時許，在桃園縣中壢市中華路與中園路口之某牛肉麵店門口，將第二級毒品甲基安非他命置入玻璃球內燒烤吸食其煙霧之方式，施用第二級毒品甲基安非他命1次之犯行，業經本院103年度壢簡字第1204號判決處有期徒刑3月確定等節，有被告之真實姓名與尿液、毒品編號對照表、尿液鑑驗報告、該案判決書及臺灣高等法院被告前案紀錄表各1份在卷可查（見偵卷第43、73頁，本院卷第5頁背面、第81頁正、背面、第179頁）。是被告於103年2月14日遭查扣之前揭甲基安非他命，應係其施用後剩餘之毒品。而被告於103年2月14日取得前揭甲基安非他命，並不構成販賣第二級毒品未遂罪，業如前述，則其持有甲基安非他命自與販賣第二級毒品未遂無關。被告所涉持有第二級毒品犯行，因與前案被訴施用第二級毒品犯行（本院103年度壢簡字第1204號），具有實質上一罪之吸收關係，揆諸前揭說明，其持有第二級毒品之犯行即應為前案確定判決之效力所及，爰就此部分為免訴判決之諭知。

 

據上論斷，應依刑事訴訟法第301條第1項、第302條第1款，判決如主文。

 

中華民國105年7月21日